Скасування постанови про стягнення виконавчого збору

Адвокат у судовому порядку довів незаконність постанови державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 4’162’233,21 грн. після закінчення виконавчого провадження за заявою стягувача про повернення виконавчого документу, яким суд звернув стягнення на предмет іпотеки.

Основними аргументами скаржника було незаконність нарахування виконавчого збору, якщо державний виконавець не вчинив дій з примусового виконання рішення суду та не реалізував предмет іпотеки через прилюдні торги. Адже після набрання чинності нової редакції Закону України «Про виконавче провадження» (Закон №1404-VIII від 02.06.2016 р.) виконавчий збір стягується лише із фактично стягнутої державним виконавцем суми заборгованості чи вартості повернутого стягувачу майна (ч. 2 ст. 27 Закону).

У той же час, через внутрішні протиріччя окремих норм Закону про виконавче провадження державні виконавці помилково стягують виконавчий збір і тоді, коли рішення суду по відношенню до стягувача виконано боржником самостійно або ж виконавче провадження закінчується з інших підстав, ніж фактичне примусове виконання рішення суду державним виконавцем.

Практика стягнення виконавчого збору після закінчення строку, встановленого державним виконавцем, мала місце відповідно до механізму, який був закладений у попередній редакції цього Закону про виконавче провадження. Так, ст. 25 попередньої редакції Закону про виконавче провадження передбачала стягнення виконавчого збору з боржника після спливу строку на добровільне виконання судового рішення, наданого державним виконавцем боржнику, і не виконання такого рішення боржником у встановлений виконавцем строк. Хоча навіть тоді Верховний Суд України у своїх постановах від 28.01.2015 р. у справі №3-217гс14, від 06.07.2015 р. у справі №6-785цс15 висловив правову позицію про те, що виконавчий збір це винагорода державному виконавцю за фактичне примусове виконання виконавчого документу і сума виконавчого збору повинна обраховуватись від суми фактично стягнутої заборгованості з боржника або від вартості переданого стягувачу майна (ст. 32 Закону про виконавче провадження у попередній редакції). Сам лише факт закінчення строку на добровільне виконання судового рішення, встановлений державним виконавцем, не дає підстави для стягнення виконавчого збору, якщо рішення фактично не виконано.

Таку ж позицію займає і діючий Верховний Суд, зокрема, у постанові від 15.02.2018 р. у справі №910/1587/13.

Адвокат у скарзі також доводив, що іпотекодавець, який виступив майновим поручителем за виконання основного зобов’язання іншою особою перед кредитором, несе відповідальність перед стягувачем лише в межах вартості предмету іпотеки (ст. 11 Закону України «Про іпотеку») і не повинен додатково сплачувати виконавчий збір навіть тоді, коли державний виконавець примусово звернув стягнення на предмет іпотеки. Таку ж правову позицію висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 16.09.2014 р. та Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 03.03.2016 р. у справі №К/800/8424/15.

Суд знайшов аргументи адвоката обґрунтованими, внаслідок чого задовольнив скаргу повністю та скасував постанову державного виконавця про стягнення виконавчого збору.

Повний текст ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2017 р. по справі можна знайти у ЄДР судових рішень, справа №761/7274/14-ц.

Звільнення від відповідальності за відсутність РРО у сільгосппідприємства

У жовтні 2017 року ГУ ДФС Київської області провела фактичну перевірку с/г підприємства на предмет правильності обліку готівки та проведення касових операцій. Працівники контролюючого органу дійшли висновку про те, що на с/г підприємстві повинні бути встановлені реєстратори розрахункових операцій (РРО), яких фактично не було. Також у Акті перевірки було вказано на недоліки у записах в касовій книзі підприємства.

За наслідками фактичної перевірки відносно головного бухгалтера підприємства було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 155-1 КпАП України у зв’язку з нібито порушенням встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також два податкових повідомлення-рішення щодо самого підприємства.

Під час розгляду справи про притягнення посадової особи до адміністративної відповідальності адвокатом були подані пояснення до суду, у яких наведені положення законодавства, що доводять безпідставність звинувачення. А саме: ст. 10 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», у якій Уряду надано право затвердити перелік окремих форм та умов проведення діяльності у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, яким дозволено проводити розрахункові операції без застосування РРО; п. 11 «Переліку окремих форм та умов проведення діяльності у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, яким дозволено проводити розрахункові операції без застосування реєстраторів розрахункових операцій з використанням розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій», затв. Постановою КМУ від 23 серпня 2000 р. N 1336, у якому передбачено можливість проведення розрахунків без РРО при наданні побутових послуг на території села; пп. 38 п. 291.7 ПК України, у якому до побутових послуг віднесено послуги, пов'язані з сільським господарством; п. 2 Постанови КМУ від 23 серпня 2000 р. N 1336 «Про забезпечення реалізації статті 10 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"», у якому вказано, що для форм і умов проведення діяльності, визначених у п. 11 Переліку, граничний розмір річного обсягу розрахункових операцій не встановлюється.

Суд першої інстанції частково врахував аргументи захисту і закрив провадження у справі за давністю притягнення особи до відповідальності, визнавши головного бухгалтера винною у вчиненні адміністративного проступку.

Головними аргументами захисника в суді апеляційної інстанції було те, що с/г підприємство, надаючи побутові послуги в селі, не повинне користуватись РРО, а відтак не могло видавати фіскальні чеки споживачам таких послуг. Суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд апеляційної інстанції почув аргументи захисту і задовольнив апеляційну скаргу повністю. Суд всебічно дослідив зібрані по справі докази, врахував обвинувачення, яке було сформульоване у протоколі про притягнення головного бухгалтера до адміністративної відповідальності, вірно застосував норми законодавства і правильно скасував постанову місцевого суду, а провадження у справі закрив за відсутністю у діях головного бухгалтера складу та події правопорушення.

Після отримання позитивного рішення про закриття справи про притягнення посадової особи підприємства до адміністративної відповідальності за нібито порушення порядку проведення розрахунків, адвокат ініціював звернення до суду з адміністративним позовом від с/г підприємства, яким оскаржив податкові повідомлення-рішення для захисту його прав та законних інтересів.

Повний текст судового рішення по справі про адміністративне правопорушення можна знайти у ЄДР судових рішень, справа №373/2115/17. Справа про оскарження ППР ще не розглянута судом по суті, але факти встановлені судовим рішенням мають преюдиційне значення у адміністративному процесі, тому маємо оптимістичні прогнози і по цій справі.

Припинення поруки, застави, іпотеки у разі ліквідації позичальника

До написання цієї статті мене наштовхнула практика Верховного Суду України[1] у кредитних правовідносинах, якою обґрунтовано продовження дії поруки або застави/іпотеки, у разі ліквідації юридичної особи позичальника.

Позиція суддів ВСУ полягає у тому, що правовий аналіз ст.ст. 11, 559, 589, 593, 609 ЦК, ст. 14 ЦПК, ст. 129 Конституції України, на їх думку, свідчить про те, що припинення основного зобов'язання внаслідок ліквідації юридичної особи - боржника за цим зобов'язанням не припиняє поруки, застави, іпотеки, якщо кредитор реалізував своє право на стягнення в судовому порядку заборгованості із поручителя (майнового поручителя)[2] до дати припинення юридичної особи – боржника; зобов’язання повинне виконуватись належним чином і поручитель (майновий поручитель), укладаючи договір застави із кредитором боржника, повинен був врахувати такий ризик, як подальша ліквідація боржника.

Однак, таке тлумачення положень ЦК України відрізняється від їх дійсного змісту і зумовлене, на мою думку, лобіюванням інтересів банків у кредитних справах.

Так, відповідно до ст. 609 ЦК України зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов'язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Із правового аналізу ст. 609 ЦК України чітко вбачається те, що зобов’язання припиняється внаслідок ліквідації юридичної особи, яка є боржником або кредитором. Єдиним винятком із вказаного правила є випадок, коли відповідно до законодавства України виконання зобов’язання ліквідованого боржника[3] покладається на іншу юридичну особу.

Інших винятків дана норма закону не містить.

Відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Аналогічна норма міститься і у п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК України, ч. 1 ст. 28 Закону України «Про заставу», ч. 1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку», якими передбачено припинення застави/іпотеки у разі припинення основного зобов'язання, забезпеченого заставою/іпотекою.

На даний час відсутні законодавчі акти, які прямо покладають на поручителя та майнового поручителя обов’язок виконати кредитне зобов’язання ліквідованого позичальника.

Таким чином, у разі ліквідації юридичної особи позичальника її кредитні зобов’язання припиняються. У зв’язку з цим порука та застава/іпотека також припиняються в силу зазначених вище імперативних норм цивільного законодавства України. Більше того, якщо поручителем (майновим поручителем) була фізична особа, то відсутні будь-які підстави стверджувати про те, що вона повинна виконати кредитне зобов’язання ліквідованого боржника, оскільки ст. 609 ЦК не містить жодних умов про те, що зобов’язання не припиняється після ліквідації юридичної особи, бо обов’язки боржника покладаються на фізичну особу.

За таких обставин вважаю безпідставними висновки ВСУ про те, що поручитель або заставодавець/іпотекодавець зобов’язані нести відповідальність перед банком (або іншим кредитором) у разі ліквідації боржника за основним зобов’язанням, адже таке зобов’язання припиняється і з ним припиняються порука, застава, іпотека в силу закону.

Додатково до викладених аргументів хочу звернути увагу на не відповідність позиції ВСУ принципам цивільного законодавства про добросовісність, розумність, справедливість (ст. 3 ЦК України).

Якщо кредитор заявив свої вимоги до юридичної особи на стадії її ліквідації або ж у процедурі банкрутства, але такі вимоги не були задоволені через брак майна, то вони вважаються погашеними (ч. 5 ст. 112 ЦК, ч. 5 ст. 45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). Оскільки вимоги кредитора вважаються погашеними, то у кредитора відсутні будь-які підстави заявляти вимоги до поручителя (майнового поручителя), зобов’язання яких носить похідний характер по відношенню до основного зобов’язання.

Разом з тим, якщо слідувати логіці ВСУ, то кредитор вправі заявити вимоги до поручителя чи заставодавця/іпотекодавця про виконання тієї частини грошового зобов’язання, яке залишилось не виконаним боржником, який перебуває у процесі ліквідації. У змодельованій вище ситуації взято випадок, коли позичальником є юридична особа, а поручителем (майновим поручителем) є фізична особа і кошти за договором позики (кредитним договором) отримав саме позичальник, а фізична особа як поручитель чи заставодавець (іпотекодавець) жодних коштів не отримувала. Тому поручитель (майновий поручитель) повинен буде виконати таку вимогу за рахунок своїх власних грошових коштів. Якщо ж фізична особа поручитель (майновий поручитель) виконає таке зобов’язання перед кредитором, то вона набуває права кредитора по відношенню до первісного боржника за основним зобов'язанням (ст. 556 ЦК, ст. 11 Закону України «Про іпотеку»). Однак, якщо таке погашення відбудеться після ліквідації боржника, то поручитель (майновий поручитель) не зможуть відшкодувати свої втрати, оскільки боржник до цього часу вже буде ліквідований у встановленому законом порядку. Виходить, увесь тягар фінансових втрат понесла особа, яка не отримала жодної відповідної економічної вигоди від такої операції і отримати компенсацію від юридичної особи, яка позичала кошти, - теж не може в силу вимог закону. Це не може вважатись справедливим.

При цьому, поручитель (майновий поручитель) не можуть заявити свої вимоги на стадії ліквідації боржника, якщо вони фактично ще не виконали вимоги кредитора і тому не мають грошових вимог до боржника, який ліквідується. Крім того, заявлення вимог поручителем (майновим поручителем) до основного боржника на стадії його ліквідації з посиланням на кредитний договір та відповідний договір поруки чи застави (іпотеки) не можливе ще й тому, що за кредитним договором банк-кредитор вже заявив вимоги до боржника і задоволення ліквідатором вимог одночасно банку і поручителя (майнового поручителя) буде подвійним стягненням з боржника за одним і тим же зобов’язанням, що є недопустимим.

Фізичні та юридичні особи поручителі (майнові поручителі) перебувають із банками у нерівних умовах. Банки є спеціальними суб’єктами господарювання, основним видом підприємницької діяльності яких спрямований на отримання прибутку від надання фінансових послуг. Поручитель (майновий поручитель) керується у даному випадку іншими мотивами. Навіть, якщо поручитель і отримав плату від боржника за згоду виступити поручителем (ст. 558 ЦК), така винагорода навряд чи буде дорівнювати сумі позики та нарахованих процентів і можливих штрафних санкцій. Інакше якщо у боржника існують кошти сплатити винагороду поручителю у такому розмірі, то у боржника відсутня необхідність у отриманні позики (кредиту). У той же час, сутність підприємницької діяльності полягає у готовності банку понести ризики втрат від неповернення кредиту або ж отримати суму позики та нараховані відсотки. Для мінімізації ризиків банк повинен сформувати резерви під кредитну операцію у розмірі, що встановлені НБУ, вправі застрахувати свої ризики тощо.

Про перебування громадян та банків у не рівних умовах та про сильний статус банку у кредитних справах йдеться також у рішенні Конституційного Суду України від 10.11.2011 р. по справі №15-рп/2011 (справа про захист прав споживачів кредитних послуг).

Із вище наведеного вбачається те, що перекладення всього фінансового тягаря на поручителя (майнового поручителя) після ліквідації позичальника, як це робить ВСУ у своїх рішеннях, не відповідає принципам цивільного законодавства, так як не може вважатись справедливим, розумним та добросовісним.

Крім того, ми не можемо погодитись з позицією ВСУ з досліджуваного питання і з інших підстав.

Суд у деяких своїх рішеннях вказує на те, що у ст.ст. 559, 593 ЦК України, ст. 28 Закону України «Про заставу», ст. 17 Закону України «Про іпотеку» відсутня така підстава для припинення поруки чи застави/іпотеки, як ліквідація основного боржника (ст. 609 ЦК). Тому суд мотивує цим свій висновок про дійсність поруки та застави/іпотеки у разі ліквідації позичальника (юридичної особи), за якого особа виступила поручителем (майновим поручителем).

Однак, у ст.ст. 559, 593 ЦК України, ст. 28 Закону України «Про заставу», ст. 17 Закону України «Про іпотеку» відсутні також такі підстави припинення поруки та застави/іпотеки, як виконання основного зобов’язання, проведеного належним чином (ст. 599 ЦК), припинення зобов'язання переданням відступного (ст. 600 ЦК), припинення зобов'язання зарахуванням (ст. 601 ЦК), припинення зобов'язання за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК), припинення зобов'язання прощенням боргу (ст. 605 ЦК), припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК), припинення зобов'язання неможливістю його виконання (ст. 607 ЦК). Відсутні будь-які розумні підстави сумніватись у тому, що у разі припинення основного зобов’язання із вказаних вище підстав повинні припинятись і порука та застава/іпотека на підставі відповідних положень ст.ст. 559, 593 ЦК України, ст. 28 Закону України «Про заставу», ст. 17 Закону України «Про іпотеку», не дивлячись на те, що такі підстави прямо не вказані у цих статтях, а лише міститься загальна відсильна норма «внаслідок припинення основного зобов’язання».

При цьому, вважаю необґрунтованою також позицію ВСУ про неможливість звільнити поручителя (майнового поручителя) від майнового тягаря після ліквідації боржника (позичальника) у разі ухвалення судом рішення про задоволення вимог кредитора до поручителя (майнового поручителя).

Перш за все, ст. 609 ЦК не містить такої умови для припинення зобов’язання, як відсутність факту звернення кредитора з позовом до суду чи винесення судового рішення у справі щодо такого зобов’язання.

По-друге, суд мотивує свої рішення ст. 11 ЦК України, у якій серед підстав виникнення зобов’язання є рішення суду. Тому на думку ВСУ це свідчить про обов’язок поручителя (майнового поручителя) виконати кредитне зобов’язання на підставі судового рішення, яке є загальнообов’язковим відповідно до ст. 124 Конституції України, навіть після ліквідації основного боржника.

Із такого висновку вбачається те, що у основного боржника та поручителя (майнового поручителя) виникає солідарний обов’язок на підставі рішення суду. Але Суд не враховує ст. 541 ЦК, у якій унормовано, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом. Тобто, солідарний обов’язок не може виникати на підставі судового рішення, оскільки ст. 541 ЦК це не передбачено.

Норми ч. 1 ст. 554 ЦК про те, що боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, не спростовують вище наведені висновки. Так, у ст. 554 ЦК йдеться про солідарний обов’язок, що виник на підставі кредитного договору та договору поруки і припиняється у боржника та поручителя у разі ліквідації боржника на підставі ст. 559, 609 ЦК. Логіка ж ВСУ полягає у тому, що у поручителя виникає солідарний обов’язок на підставі рішення суду згідно із ст. 11 ЦК і не може припинитись до його повного виконання, що суперечить ст. 541 ЦК та іншим нормам ЦК про поруку.

І по-третє, законодавець доповнив діючі процесуальні кодекси нормами про те, що виконавчий документ може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, у разі припинення зобов’язання внаслідок його виконання або з будь-яких інших підстав (ст. 369 ЦПК України, ст. 117 ГПК України). Тому основне зобов’язання припиняється в силу норм матеріального права, не зважаючи на ухвалене судове рішення. У такому випадку суд повинен переглянути свій виконавчий документ та визнати його таким, що не підлягає виконанню, бо зобов’язання відсутнє. Це також підтверджує хибність позиції ВСУ про те, що ухвалене судове рішення створює самостійне зобов’язання для поручителя чи заставодавця/іпотекодавця у кредитних правовідносинах.

Таким чином, вважаю несправедливою практику ВСУ, який підтримує правову позицію про те, що порука та застава/іпотека не припиняються внаслідок ліквідації основного боржника. Тому ця практика ВСУ суперечить принципу «верховенства права» як ідеології справедливості, закріпленого у ст. 8 Конституції України і частково роз’ясненого у п. 4.1 рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року у справі N 1-33/2004 (справа про призначення судом більш м'якого покарання).

Норми ст.ст. 559, 593 ЦК України, ст. 28 Закону України «Про заставу», ст. 17 Закону України «Про іпотеку» про обов’язкове припинення поруки та застави/іпотеки у разі припинення основного зобов’язання носять імперативний характер. У той же час, судова практика допускає встановлення цього факту у судових рішеннях за позовами про визнання поруки припиненою[4].

Тому вважаю можливими способами захисту прав поручителя (майнового поручителя) подати як заяву про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню у зв’язку з припиненням поруки, застави, іпотеки внаслідок припинення основного зобов’язання через ліквідацію боржника, так і шляхом самостійного позову про визнання поруки, застави, іпотеки припиненими. Якщо справа перебуває на розгляді в суді першої інстанції, то поручителю (майновому поручителю) необхідно подати свої обґрунтовані заперечення проти позову.

Крім того, у Законі України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 р. передбачено право подати конституційну скаргу особою, яка вважає, що застосований в остаточному судовому рішенні в її справі закон України суперечить Конституції України (ст. 7 Закону). При цьому, слід звернути увагу на ч. 3 ст. 89 цього ж Закону, у якій міститься ще одна можливість для громадян та юридичних осіб приватного права, - якщо Суд, розглядаючи справу за конституційною скаргою, визнав закон України (його положення) таким, що відповідає Конституції України, але одночасно виявив, що суд застосував закон України (його положення), витлумачивши його у спосіб, що не відповідає Конституції України, то Конституційний Суд вказує на це у резолютивній частині рішення.

Встановлення цих обставин Конституційним Судом України є підставою для перегляду справи за нововиявленими обставинами відповідно до змін, які були внесені до процесуальних кодексів новим Законом України «Про Конституційний Суд України».

Підсумовуючи вище наведене, слід домагатись від ВСУ змінити свою практику у описаній категорії спорів і стати на захист громадян та юридичних осіб, як і передбачено Конституцією та цивільним законодавством України. Поштовхом для цього може бути обґрунтована позиція судів нижчих інстанцій про незгоду із висновками ВСУ (ч. 1 ст. 360⁷ ЦПК, ч. 1 ст. 111²⁸ ГПК України), оновлення складу ВСУ або ж інститут конституційних скарг, на який багато громадян, у т.ч. автор цієї статті, покладають багато надій.

---

[1] Постанова Верховного Суду України від 25 листопада 2015 року N 6-172цс15, постанова Верховного Суду України від 12 жовтня 2016 р. у справі N 3-688гс16, постанова Верховного Суду України від 10 лютого 2016 у справі N 6-84цс15, постанова Верховного Суду України від 29 березня 2017 р. у справі N 6-2013цс16, та ін.

[2] Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» майновим поручителем є особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника; ст. 11 Закону України «Про заставу» заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель).

[3] У аналізованій статті йдеться про «виконання зобов’язання ліквідованої юридичної особи», а тому відповідно до визначення «зобов’язання», яке міститься у ст. 509 ЦК України, слід зробити висновок, що йдеться про обов’язок боржника перед кредитором.

[4] Постанова Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. у справі № 6-18цс11, постанова Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. у справі № 6-20цс11, постанова Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. у справі № 6-69цс11 та ін. 

Успішне оскарження до суду постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору

19.05.2017 р. державний виконавець ВПВР Департаменту ДВС Мінюсту України виніс постанову про стягнення виконавчого збору з боржника в сумі 8’051’116,11 грн. Також цього ж дня державний виконавець на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виніс постанову про повернення виконавчого документу стягувачу у зв’язку з відсутністю майна, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені заходи щодо розшуку майна виявились безрезультатними.

Постанова про стягнення виконавчого збору була явно незаконною, яка суперечила ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», а тому мною, як адвокатом боржника, було вирішено оскаржувати її до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 вказаного Закону виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10% суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

У нашому випадку фактичного виконання виконавчого документу не відбулось, у зв’язку з цим державний виконавець і виніс постанову про повернення виконавчого документу стягувачу. Відсутність фактичного виконання підтверджувалось і іншими матеріалами виконавчого провадження, а тому адвокат наголошував на відсутності у державного виконавця підстав для винесення постанови про стягнення виконавчого збору.

Крім того, законодавцем були внесені зміни до ч. 3 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» та виключено обов’язок державного виконавця виносити постанову про стягнення виконавчого збору у разі повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 цього Закону. Зміни були чинними на дату винесення державним виконавцем оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору від 19.05.2017 р., так як вступили в силу ще 05.01.2017 р.

Як зазначалось вище, у ст. 27 Закону «Про виконавче провадження» запроваджено механізм стягнення виконавчого збору лише із фактично стягнутих сум. Тому внесення змін до ст. 40 Закону та виключення обов’язку державного виконавця виносити постанову про стягнення виконавчого збору, у разі повернення виконавчого документу стягувачу внаслідок відсутності майна у боржника, було логічним і виправданим.

Однак, після внесення змін до основного закону у сфері про виконавче провадження профільне міністерство не внесло зміни до «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої Наказом Мінюсту від 02.04.2012 р. N 512/5. У п. 8 Розділу ІІІ цієї Інструкції залишились норми про обов’язок державного виконавця виносити постанову про стягнення виконавчого збору, якщо виконавчий документ повертається стягувачу. Така неузгодженість Інструкції із Законом призводить до винесення державними виконавцями помилкових постанов про стягнення виконавчого збору з підстав, що Законом не передбачені.

Суд дослухався позиції адвоката, який посилався на Конституцію України та зазначив, що Закон має вищу юридичну силу ніж наказ Міністерства юстиції, а тому п. 8 «Інструкції з організації примусового виконання рішень» не повинен прийматись до уваги судом.

Скаржник посилався також на судову практику застосування Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції до внесення змін Законом від 02.06.2016 р.). У правових позиціях Верховного Суду України, що відображені у його постановах від 28.01.2015 р. у справі №3-217гс14, від 06.07.2015 р. у справі №6-785цс15, зазначено, що сам по собі сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання виконавчого документу, передбачені ст. 32 Закону «Про виконавче провадження». У той же час, у ст. 32 Закону «Про виконавче провадження» були передбачені випадки примусового виконання рішень, які також зводилися до фактичного виконання виконавчого документу, а саме: 1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; 2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; 4) інші заходи, передбачені рішенням. Тому дії державного виконавця (відкриття виконавчого провадження, направлення запитів, винесення постанови про арешт майна боржника, і т.п.), які не призвели до фактичного стягнення коштів за виконавчим документом про стягнення заборгованості, не були достатньою підставою для стягнення виконавчого збору з боржника.

Суд погодився із аргументами скаржника і задовольнив скаргу адвоката, а постанову державного виконавця про стягнення виконавчого збору скасував у повному обсязі. 

Аліменти на дітей

З 08.07.2017 року в Україні запроваджується новий порядок стягнення аліментів на дітей та їх розмір. Ця стаття спрямована на роз’яснення нових положень Закону, зважаючи на актуальність даної теми.

Аліменти – це грошове або матеріальне забезпечення, яке батьки (усиновлювачі) зобов’язані надавати своїм дітям до досягнення ними повноліття, а у разі продовження ними навчання і потреби у зв’язку з цим матеріальної допомоги, до 23 років.

Розмір аліментів

Аліменти можуть надаватись у матеріальній та/або грошовій формі.

Надання аліментів у матеріальній формі, як правило, здійснюється батьками у добровільному порядку і я не зустрічав судових спорів про зобов’язання платника аліментів надавати аліменти майном. Такий порядок сплати аліментів (у матеріальній формі) можливий в силу ч. 1, 2 ст. 181 СК України і може формалізуватись шляхом укладення договору (ст.ст. 189, 190 СК України). В усній домовленості (що я не рекомендую робити для уникнення виникнення спорів у майбутньому) або у письмовому договорі батьки за їх взаємною згодою визначають розмір аліментів, які батько (матір) надає на дитину у грошовій чи матеріальній формі. Орієнтиром при визначені розміру аліментів, які надаються майном, може бути ст. 182 СК України, у якій визначено, що розмір аліментів має забезпечувати гармонійний розвиток дитини і не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.

Розмір аліментів, що сплачуються у грошовій формі, визначений законодавством. Він може визначатись (1) у відсотках до заробітку (доходу) платника аліментів або (2) у твердій сумі. Стягувати аліменти у відсотках до заробітку (доходу) платника чи у твердій сумі тепер законодавець надав право визначати виключно стягувачу аліментів на його власний розсуд.

Стягувач аліментів вправі просити суд стягнути із платника аліменти у такому розмірі:

Ø  на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів або

Ø  у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.

Остаточний розмір аліментів визначає суд, але він не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, і не може бути більшим ніж 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.

Якщо у платника вникла заборгованість зі сплати аліментів, визначених у відсотках до його заробітку (доходу), тоді законодавець передбачив можливість розрахувати розмір заборгованості аліментів, виходячи із розміру середньої заробітної плати у даній місцевості, якщо: (1) платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості або (2) платник аліментів є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або (3) є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу (ст. 195 СК).

«Порядок обчислення середньої заробітної плати», затверджений Постановою КМУ від 08.02.1995 р. N 100.

Підстави примусового стягнення аліментів

Аліменти можуть сплачуватись у добровільній формі, про що між батьками дитини укладається договір, у якому вони домовляються про розмір і строки виплати аліментів та нотаріально посвідчують цей договір. У разі порушення платником аліментів своїх зобов’язань за таким договором, друга сторона вправі звернутись до нотаріуса за вчиненням ним виконавчого напису на такому нотаріальному договорі, який стає виконавчим документом і може бути поданий для примусового виконання до державної виконавчої служби/приватного виконавця (ст. 189 СК, ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 3, 5 Закону України «Про виконавче провадження»).

Якщо договору між батьками не було укладено і один із батьків не сплачує аліменти на дитину добровільно, тоді другий із батьків, з ким проживає дитина, або сама неповнолітня дитина вправі звернутись до суду для стягнення їх у примусовому порядку. Можливість самої дитини (повнолітньої дочки, сина) звернутись до суду випливає із положень ч. 3 ст. 179, ч. 3 ст. 199, ст. 201 СК України, ч. 2 ст. 29 ЦПК України.

Можливі 2 форми звернення до суду з вимогою стягнути аліменти:

1)      шляхом подачі заяви про видачу судового наказу про стягнення аліментів;

2)      звернутись із позовною заявою про стягнення аліментів. 

Загальною формою звернення до суду із вимогою про стягнення аліментів є подача позовної заяви, а подача заяви про видачу судового наказу є винятком із загального правила. При цьому, звернення до суду із позовом про стягнення аліментів, на мою думку, є більш правильним, про що буде сказано нижче.

Стягувач аліментів зможе подати заяву про видачу наказу або позов за місцем свого проживання. За подачу позову про стягнення аліментів судовий збір не сплачується, а за заяву про видачу судового наказу – сплачується у розмірі 0,2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Наказне провадження

Підстави для звернення до суду із заявою про видачу наказу про стягнення аліментів є вичерпними і повинні бути наявні у їх сукупності, а саме:

1)   якщо відсутній спір щодо встановлення або оспорювання батьківства (материнства) дитини та відсутня необхідність залучити до справи інших заінтересованих осіб (п. 4, 4¹ ч. 1 ст. 96 ЦПК), і

2)   подано заяву про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі, який визначено законом, а саме: на одну дитину – ¼, на дві дитини – 1/3, на три і більше дітей – ½ заробітку (доходу) платника, але не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину (які визначаються щороку у Законі про держбюджет); або ж 50% прожиткового мінімуму для кожної дитини відповідного віку (п. 4, 4¹ ч. 1 ст. 96 ЦПК), і

        3)   між сторонами відсутній спір про право (п. 2 ч. 3 ст. 100 ЦПК). Пленум ВССУ у своїй Постанові від 23 грудня 2011 року N 14 «Про практику розгляду судами заяв у порядку наказного провадження» роз’яснив, що наявність спору про право вирішується суддею у кожному конкретному випадку, виходячи із характеру та обґрунтованості заявленої матеріально-правової вимоги і документів, доданих до заяви. Наявність спору можна встановити відсутністю документів, що підтверджують наявність суб'єктивного права у заявника; документів, що підтверджують порушення суб'єктивного права або документів, що підтверджують виникнення права вимоги. Крім того, мають ураховуватися обставини, якщо із доданих документів вбачається, що боржник заперечує, не визнає або оспорює свій обов'язок перед заявником (кредитором); із доданих документів вбачається пропуск позовної давності. При цьому, із роз’яснень п. 13 цієї Постанови можна зробити висновок про те, що включення заявником до заяви про видачу судового наказу вимоги про стягнення із боржника нарахованих на аліменти 3% річних, індексації, пені не буде свідчити про існування спору про право між сторонами і такі суми можуть бути стягнуті у наказному провадженні, якщо вони правильно нараховані відповідно до ч. 2 ст. 184, ч. 1 ст. 196 СК.

Розгляд заяви стягувача аліментів відбувається у спрощеному порядку і на перший погляд є привабливою формою вирішення справи для заявника. Однак, ця форма судового розгляду такої категорії справ не узгоджується із іншими положеннями законодавства, зокрема, ст.ст. 188, 190, 198, 199 СК України та істотно порушує конституційні права учасників справи.

Такий висновок вбачається обґрунтованим, виходячи із наступного.

Перш за все, існують випадки, коли особа не має обов’язку сплачувати аліменти, але суд у наказному провадженні ці обставини не зможе встановити в силу особливостей наказного провадження. Під час розгляду судом заяви про видачу наказу суд не викликає сторін, не проводить судове засідання, не витребовує нові докази, а розглядає справу за поданими заявником документами і покладається виключно на них. Тому суду можуть бути не відомі обставини, які звільняють особу від сплати аліментів, а недобросовісний заявник скористається цим і суд видасть наказ про стягнення аліментів.

Так, особа не має обов’язку сплачувати аліменти, якщо:

1)      право на аліменти припинилось в силу передачі одним із батьків нерухомого майна у власність дитини, про що було укладено договір, посвідчений нотаріально (ст. 190 СК);

2)      батьки звільнені судом від обов’язку сплачувати аліменти, так як дитина має самостійний дохід, який перевищує заробіток батьків і він є достатнім для розвитку дитини (ст. 188 СК);

3)      батьки не мають можливості сплачувати аліменти повнолітнім сину, дочці під час їх навчання  (ст.ст. 198, 199 СК України).

 Також, згідно із ст. 182 СК України (з урахуванням внесених до неї змін) при визначенні розміру аліментів суд повинен врахувати ряд обставин. Однак, в силу особливостей наказного провадження та характеру обставин, які необхідно встановити, суд виконати вимоги Закону у наказному провадженні не зможе.  

Так, згідно із ст. 182 СК України суду необхідно встановити: 1) стан здоров'я та матеріальне становище дитини; 2) стан здоров'я та матеріальне становище платника аліментів; 3) наявність у платника аліментів інших дітей, непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, дочки, сина; 3¹) наявність рухомого та нерухомого майна, грошових коштів; 3²) доведені стягувачем аліментів витрати платника аліментів, у тому числі на придбання нерухомого або рухомого майна, сума яких перевищує десятикратний розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи, якщо платником аліментів не доведено джерело походження коштів; 4) інші обставини, що мають істотне значення. Розмір аліментів має бути необхідним та достатнім для забезпечення гармонійного розвитку дитини.  

Вбачається проблематичним встановлення всіх обставин у наказному провадженні без виклику сторін та без отримання пояснень від майбутнього платника аліментів. Але ці вимоги закону є імперативними і суд зобов’язаний врахувати їх при визначенні розміру аліментів, надати можливість платнику аліментів довести джерело походження коштів на придбання цінного майна, встановити оціночні обставини про необхідність і достатність суми коштів для гармонійного розвитку саме цієї дитини, інакше судове рішення буде суперечити закону.

 Ще однією новелою є те, що боржник не вправі оскаржити судові накази про стягнення аліментів, а стягувач не мав такого права і до внесення змін до законодавства, що робить таке провадження фатальним.

За правилами ЦПК наказне провадження має спрощену форму, так як передбачає право боржника подати заяву про скасування судового наказу до суду першої інстанції, який видав судовий наказ, із наведенням мотивів і доказів не згоди із цим судовим актом. Якщо ж суд першої інстанції відмовляє у задоволенні скарги боржника, то останній має право подати апеляційну, а потім і касаційну скаргу на ухвалу суду першої/апеляційної інстанції, прийняту за результатами розгляду скарги боржника (ст.ст. 106, п.1 ч.1 ст. 293, п. 2 ч. 1 ст. 324 ЦПК).

Законодавець вніс зміни до описаної вище процедури і прямо заборонив боржнику подавати скаргу до місцевого суду на виданий судом наказ про стягнення аліментів і не передбачив право боржника оскаржити судовий наказ у апеляційному порядку (ч. 1 ст. 105 ЦПК). Оскарження виданого судового наказу заявником ЦПК не передбачено (ні до місцевого суду, ні в апеляційному порядку). Заявнику надано право апеляційного оскарження ухвали суду про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу (п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК), що не є тотожним оскарженню виданого наказу чи відмови у видачі наказу.

Судовий наказ може бути переглянутий за нововиявленими обставинами (ст. 361 ЦПК), що може бути дієвим способом переглянути та скасувати незаконний судовий акт. Слід відмітити, що підстави для перегляду судового рішення (наказу суду) за нововиявленими обставинами обмежені і законом встановлено короткі строки, протягом яких заявник або боржник можуть подати заяву про перегляд наказу суду у зв’язку з нововиявленими обставинами.

Позбавлення особи права оскаржити судове рішення (наказ суду), ухваленого без участі особи, є грубим порушенням конституційних права цієї особи, зокрема, на правову допомогу, на апеляційний перегляд судового рішення, права на справедливий суд (ст.ст. 59, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Адже, боржник дізнається про ухвалення відносно нього судового наказу, лише отримавши його поштою і не зможе ні заперечити проти нього, ні оскаржити його. Це дає величезне підґрунтя для зловживань з боку заявників та суду.

При цьому, боржнику законодавцем надано право звернутись до суду із позовом про зменшення розміру аліментів, які були з нього стягнуті наказом суду. Але платнику аліментів надано право подати позов про зменшення лише щодо того розміру аліментів, який було визначено судом у відсотковому співвідношенні до його заробітку (доходу) (ч. 7 ст. 105 ЦПК). Право на подачу позову про зменшення розміру аліментів у разі видачі судового наказу про стягнення аліментів у фіксованому розмірі (50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку) у ч. 7 ст. 105 ЦПК не передбачено, що дає підстави припустити, що такий розмір є абсолютним і перегляду не підлягає.

З цього приводу зазначу наступне.

Наказ суду набирає чинності через 13 днів після дати його отримання боржником (повернення не врученим боржнику поштою – ст.ст. 105, 106 ЦПК), а рішення суду за позовом про зменшення розміру аліментів – через 10 днів з дати його проголошення/отримання стороною, яка не була присутня у судовому засіданні, якщо воно не було оскаржене і скасоване/змінене апеляційним судом. Суд видає наказ про стягнення аліментів з дати подачі заявником заяви про видачу наказу (ст. 191 СК), а прийняте судом рішення про зменшення розміру аліментів за позовом платника, у разі доведення ним наявності для цього законних підстав, може вступити в силу через роки після розгляду справи судом та перегляду судового рішення вищими судовими інстанціями. Тому можливі випадки, коли платник аліментів буде сплачувати непомірні аліменти і зможе зменшити їх розмір із встановлених законом підстав через значний проміжок часу, що зумовить виникнення заборгованості та/або погіршення майнового стану добросовісного платника.

       Крім того, ч. 7 ст. 105 ЦПК не узгоджується із ст. 192 СК України, якою платнику аліментів або отримувачу аліментів обґрунтовано надано право звернутись з позовом про зменшення/збільшення розміру аліментів, визначеного за рішенням суду або домовленістю між батьками, у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров'я когось із них та в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Це життя і у людини може не бути можливості сплачувати аліменти на дитину у при судженому розмірі з об’єктивних причин.

     Тому слід зробити висновок про те, що стягувач і платник аліментів можуть керуватись нормами матеріального права і подати позов про зміну розміру аліментів, визначеного у фіксованій сумі, за наявності до того підстав, не зважаючи на положення процесуального закону.

 Позовне провадження

Вважаю, що позовне провадження має бути основним видом провадження у спорах про стягнення аліментів з огляду на наведені вище аргументи та положення законодавства України.

Встановлені наступні підстави для подачі позову у справах про стягнення аліментів:

1)                      коли не можливо подати заяву про видачу судового наказу або судом відмовлено у прийнятті чи задоволенні заяви про видачу судового наказу (ч. 2 ст. 101, п. 2 ч. 8 ст.105-1, ч. 3 ст. 118 ЦПК).

2)                      у разі необхідності стягувачу змінити раніше обраний ним спосіб стягнення аліментів: із відсотків від заробітку платника аліментів на тверду суму і навпаки (ч. 3 ст. 181 СК);

3)                      якщо аліменти стягуються на утримання повнолітнього сина, дочки чи самими цими особами (ч. 3 ст. 199 СК);

         4)                      у разі, якщо стягувач аліментів доводить витрати платника аліментів, у тому числі на придбання нерухомого або рухомого майна, сума яких перевищує десятикратний розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи (п. 3² ч.1 ст. 182 СК, з якої вбачається спір про право, оскільки платнику аліментів надано право довести джерело походження коштів);

       5)                 за позовом будь-якого із батьків про визначення розміру аліментів на інших дітей після досягнення повноліття найстаршою дитиною (ч.3 ст. 183 СК);

6)                      за позовом платника аліментів про зменшення розміру аліментів або про внесення частини коштів на особистий рахунок дитини у відділенні Ощадбанку у разі нецільового витрачання аліментів (ч. 2 ст. 186 СК);

7)                       позов про стягнення аліментів, якщо дитина перестала отримувати дохід, достатній для її гармонійного розвитку, або її дохід зменшився і більше не забезпечує цього (ч. 2 ст. 188 СК);

         8)                   позов платника або отримувача аліментів про зменшення/збільшення розміру аліментів, визначеного за рішенням суду або домовленістю між батьками, у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров'я когось із них та в інших передбачених СК випадках (ст. 192 СК);

9)                      існує спір про визначення розміру заборгованості за аліментами (ч. 3 ст. 195 СК);

     10)        позов платника аліментів про повне або часткове звільнення його від сплати заборгованості за аліментами, яка виникла у зв'язку з його тяжкою хворобою або іншою обставиною, що має істотне значення (ч. 2 ст. 197 СК).

11)                  позов про стягнення додаткових витрат на дитину, які не є аліментами (ст. 185, ч. 4 ст. 196 СК).

Важливим є те, що позивач має право заявити позов про стягнення аліментів лише після відмови судом у видачі наказу чи відмови у задоволенні заяви про видачу наказу, якщо така категорія справ може бути вирішена у наказному провадженні (ч. 3 ст. 118 ЦПК України).

Також позивачам треба врахувати нововведення законодавця про те, що аліменти є власністю дитини (ч. 1 ст. 179 СК). Якщо слідувати логіці законодавця, то позов про стягнення аліментів (точно як і заява про видачу судового наказу на стягнення аліментів чи договір про визначення строків і розмірів сплати аліментів або договір про отримання нерухомості в рахунок виконання обов’язку сплатити аліменти) необхідно подавати/укладати самій дитині після досягнення нею 14 років або ж її законним представником, який діє від імені дитини (ст. 32 ЦК, ч. 3 ст.179 СК, ст. 29 ЦПК). Разом з тим, із конструкцій статей СК, які регулюють порядок стягнення аліментів, вбачається те, що позов про стягнення аліментів, заява про видачу судового наказу подаються, а договори щодо аліментів укладаються тим із батьків дитини, з ким вона проживає. Тому внесені законодавцем зміни є не системними.

Позивачам необхідно також пам’ятати, що відповідно до ч. 2 ст. 177 СК батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування відмовлятися від майнових прав дитини. Зменшення розміру позовних вимог або відмова від позову про стягнення аліментів по своїй суті є відмовою від майнових прав дитини і у зв’язку з цим у суду існують підстави не приймати такі процесуальні дії позивача без згоди органу опіки і піклування.

Таким чином, після 08 липня 2017 року звернення до суду для стягнення аліментів можливе не лише у позовному провадженні, але і у наказному провадженні. Законодавцем збільшено розмір аліментів, стягувачу надано право самостійно визначити спосіб стягнення аліментів та у подальшому ініціювати його зміну. Права платника аліментів звужені, що дає підґрунтя для зловживання правами. Останнє слово залишається за судами, які повинні будуть виробити єдину практику застосування нових норм законодавства.