Визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Банк звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, з метою звернення стягнення на предмет іпотеки. Нотаріус вчинив такий напис і запропонував реалізувати квартиру Клієнта для погашення заборгованості позичальника за кредитним договором. Клієнт у даній справі виступив лише майновим поручителем за належне виконання позичальником своїх зобов’язань перед банком.

Мій Клієнт звернувся до мене за допомогою, коли справа знаходилась на стадії примусового виконання органами державної виконавчої служби виконавчого напису нотаріуса з реалізації квартири за виконавчим написом нотаріуса.

Адвокатом було розроблено процесуальну стратегію захисту прав та законних інтересів Клієнта, яка включала, серед іншого, оскарження виконавчого напису в судовому порядку (87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 110 ЦПК України) та забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за таким виконавчим документом (п. 6 ч. 1 ст. 152 ЦПК України).

Позов був мотивований, зокрема, тим, що на момент звернення банку до нотаріуса із позовом, у суді вже розглядалась судова справа про стягнення цим же банком заборгованості із позичальника та іпотекодавця (Клієнта), а тому вимоги банку не були безспірними. Також у заяві нотаріусу, вимогах до позичальника/іпотекодавця, розрахунку до суду та виконавчому написі нотаріуса були вказані різні суми заборгованості, що свідчить про невідповідність стягуваної суми дійсній заборгованості боржника, що також є перешкодою для вчинення виконавчого напису нотаріусом на іпотечному договорі (ст.ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат»).

Суд першої інстанції погодився із доводами адвоката іпотекодавця і ухвалив рішення про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/41808444 ). Суд апеляційної інстанції рішення скасував і ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позову (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/44311441 ). На дату перегляду справи у касаційному порядку Верховний Суд України прийняв рішення, яким висловив правову позицію аналогічній тій, яку відстоював адвокат у даній справі, тобто, наявність справи у суді про стягнення заборгованості з іпотекодавця виключає безспірність вимог кредитора та унеможливлює вчинення виконавчого напису нотаріусом (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43006509 ). У зв’язку з цим, касаційна скарга адвоката була задоволена повністю, рішення апеляційного суду скасоване, а рішення місцевого суду залишене в силі (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/52411642 ).

Отже, правильна правова позиція адвоката у даній справі дозволила ефективно захистити інтереси Клієнта.

Процес оформлення завершено!

Із задоволенням повідомляю, що я завершив процес оформлення мене, як адвоката, у ДПІ та Управлінні Пенсійного фонду і при цьому мені вдалось залишити свій статус підприємця - платника єдиного податку.

Раніше я писав у цьому блозі, що ДПС України видала Лист від 17.01.2013 р. №1004/7/18-3117, яким надано роз’яснення з деяких спірних положень законодавства, що регулює облік самозайнятих осіб органами податкової служби. Врахувавши ці роз’яснення, я звернувся до місцевої ДПІ за місцем реєстрації із заявою за ф. №5-ОПП для доповнення відомостей про мене, як підприємця, відомостями про здійснення адвокатської діяльності. Разом із заявою я надав копію Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, копію паспорту, ідентифікаційного коду та оригіналу довідки за ф. №4-ОПП. У той же день мені видали нову довідку за ф. №4-ОПП у якій було вказано, що на облік взятий «Фізична особа-підприємець, адвокат Бордаченко Олександр Володимирович». При цьому, я придбав Книгу обліку доходів і витрат, затверджену Наказом ДПА У країни від 24.12.2010 N 1025, та зареєстрував її у ДПІ.

Отже, тепер я буду вести облік доходів як ФОП, який є платником єдиного податку, і окремо як адвокат, а також подавати звітність як підприємець і особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність та, відповідно, платити окремо податки від такої діяльності.

Після цього я звернувся до Управління Пенсійного фонду із заявою за формою згідно додатку №4 до «Порядку взяття на облік та зняття з обліку в органах Пенсійного фонду України платників єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», надавши копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також лист ДПС України від 17.01.2013 року. В цій установі у мене виникла затримка, оскільки програмне забезпечення не дозволяє вести одночасний облік платежів ЄСВ від ФО-П і адвоката. Тому, після консультацій, співробітники Управління зареєстрували мене точно так, як і ДПІ – «Фізична особа-підприємець, адвокат», але вказали видом діяльності – адвокат. Мене запевнили, що мої платежі будуть коректно зараховуватись від здійснення підприємницької та адвокатської діяльності.  

Таким чином, можу констатувати, що в Україні можливо на законних підставах вести адвокатську діяльність і займатись підприємництвом.

П.С.: Відразу після завершення реєстрації у органах податкової служби та пенсійного фонду я зайнявся формуванням витратної частини, за рахунок якої планую зменшити базу оподаткування доходів від адвокатської діяльності. Перш за все, я переоформив систему «Ліга-Закон» із ФО-П на адвоката. Нагадаю, що орієнтовний перелік витрат адвоката міститься в «Узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)».

Нова Довідка №4-ОПП: ФО-П, адвокат

Після мого звернення до Державної Податкової Служби України за податковою консультацією (див. у першому повідомленні у моєму блозі), вийшов Лист ДПС України від 17.01.2013 р. N 1004/7/18-3117 «Щодо порядку видачі довідок за формою N 4-ОПП адвокатам».

У цьому Листі серед роз’яснень, які повторюють «Узагальнюючу податкову консультацію щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)», затверджену Наказом ДПС України від 24.12.2012 р. N 1185 р., містяться також цікаві положення, які підтверджують висловлену мною раніше правову позицію. Так, ДПС України фактично погоджується з можливістю особи здійснювати діяльність як адвокат і бути ФО-П, а також роз’яснила, що у такому випадку у Довідці №4-ОПП слід записати "Фізична особа - підприємець, адвокат". Для отримання такої довідки, фізична особа повинна подати заяву за ф. N 5-ОПП з позначкою "Зміни" та копію документа, що підтверджує її право на ведення незалежної професійної діяльності.

Разом з тим, фіскальний орган залишив без відповіді питання, як вести облік отриманих доходів та за якими ставками сплачувати податки від діяльності такої «подвійно» самозайнятої особи.

На моє усне звернення по телефону до місцевої ДПІ за відповідними роз’ясненнями, мені повідомили, що не знають відповіді. Точно так відповіли і в Управлінні Пенсійного фонду на запитання, чи потрібно мені додатково ставати на облік у них як адвокат, а не лише як ФО-П. Тому я вирішив «озброїтись» раніше отриманими роз’ясненнями, Листом ДПС від 17.01.2013 року та особисто відвідати ці органи. Вважаю важливим дізнатись позицію органів на місцевому рівні, адже, саме вони здійснюють первинний контроль та облік доходів від моєї діяльності.

П.С.: рахунок в банку №2620…. як адвокат я відкрив у найближчому відділенні «Приват Банк» ще до ознайомлення із роз’ясненням ДПС від 17.01.2013 року без будь-яких труднощів, і цей рахунок успішно поставлений на облік у ДПІ.

Про результати моїх подальших практичних дій щодо реалізації конституційного права на підприємницьку діяльність і надання правової допомоги як адвокат читайте у наступних повідомленнях у моєму блозі.

Нижче наводжу витяг із Листа ДПС від 17.01.2013 р. N 1004/7/18-3117:

«… Виходячи з викладеного фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.

Відповідно до пункту 6.9 розділу VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 р. N 1588, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.12.2011 р. за N 1562/20300, зі змінами (далі - Порядок обліку), взяття на облік фізичних осіб, які не є підприємцями та здійснюють незалежну професійну діяльність, здійснюється за місцем постійного проживання на підставі поданих такою особою документів, визначених підпунктом 6.9.1 пункту 6.9 розділу VI Порядку обліку.

Після взяття на облік таким особам видається (направляється) довідка за ф. N 4-ОПП, у якій перед прізвищем, ім'ям та по батькові обов'язково вказується вид професійної діяльності, наприклад, "Приватний нотаріус", "Адвокат".

Якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується в органах ДПС як фізична особа - підприємець.

У такому випадку фізична особа подає до органу ДПС заяву за ф. N 5-ОПП з позначкою "Зміни" та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності. У довідці за ф. N 4-ОПП перед прізвищем, ім'ям та по батькові такої особи вказується "Фізична особа - підприємець" та вид професійної діяльності, наприклад, "Фізична особа - підприємець, адвокат".

Звертаємо увагу, що відповідно до статті 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може займатися підприємницькою діяльністю, тобто не може бути фізичною особою - підприємцем.

Також з метою ідентифікації фізичних осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, в АІС "Реєстрація платників податків" в полі "примітка" необхідно зазначати вид незалежної професійної діяльності (приклади заповнення окремих полів в БД додаються)».

Форма Ордера адвоката

Коллеги - адвокаты,

обратите внимание на то, что с 01.03.2013 г. будут действовать Ордера адвокатов нового образца, форма которых утверждена решением Рады адвокатов Украины №36 от 17.12.2012 г.

С Положением об Ордере адвоката и порядке ведения реестра Ордеров можно ознакомиться на сайте: http://www.unba.org.ua/pidvishchennya/

Оподаткування адвоката – ФО-П

Оподаткування доходів адвоката, як особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, врегульовано ст. 178 Податкового кодексу України.

У той же час, в «Узагальнюючій податковій консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)», затвердженій Наказом ДПС України від 24 грудня 2012 року N 1185, міститься висновок головного фіскального органу країни про те, що «фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. При цьому, чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом» (виділено мною – Б.О.).

Відповідно до п. 6.9 «Порядок обліку платників податків і зборів», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 N 1588, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується в органах державної податкової служби як фізична особа – підприємець.

Отже, особа має право здійснювати одночасно адвокатську діяльність як адвокат та надавати юридичні послуги у межах підприємницької діяльності як ФО-П. При цьому, із положень згаданого вище Наказу Мінфіну від 09.12.2011 N 1588 вбачається, що така особа буде обліковуватись у органі ДПС лише як ФО-П.

Разом з тим, виникає ряд питань: - з обліку отриманих доходів та понесених витрат; - розміром ставки податку, який необхідно сплатити з отриманих доходів адвокату та підприємцю; - чи може бути підприємець на єдиному податку та здійснювати адвокатську діяльність; - та ін.

За відповідями я звернувся із заявою до ДПС України про надання податкової консультації. ДПС України переадресувала моє звернення до ДПС області, яка надала мені відповідь, яку мені важко назвати такою, що надана по суті мого запитання. Хоча, у ній є одна важлива фраза про те, що здійснення адвокатської діяльності згідно ст. 291 ПК України не відноситься до видів діяльності, які не дають права обрати спрощену систему оподаткування.  

Таким чином, ФО-П може сплачувати єдиний податок з доходів від підприємницької діяльності (наприклад, я платник єдиного податку 3 групи без сплати ПДВ за ставкою податку у розмірі 5%)  і сплачувати податки з доходів від адвокатської діяльності у розмірі 15% (або 17% якщо база оподаткування в календарному місяці перевищує десятикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного податкового року, до суми такого перевищення).

Про подальшу практичну реалізацію цієї правової позиції та реакцію з боку держави читайте у моєму блозі.